Modificarea contractului individual de muncă prin acordul în avans
Contractul individual de muncă este poate cel mai frecvent contract încheiat, fiind contractul în temeiul căruia o persoană fizică prestează muncă pentru si sub autoritatea unei persoane fizice sau juridice în schimbul unei remunerații. Ne-am dorit să aflăm mai multe despre noile modificări, așa că am stat de vorbă cu doamna Andreea Stoian, Consilier Juridic.
Spuneți-ne mai multe despre importanța acestui contract.
Pe lângă importanța determinată de frecvența încheierii contractului individual de muncă, relevanța acestui act juridic se justifică și prin dimensiunea socio-economică a acestuia, pe cale de consecință, stabilitatea raportului de muncă a constituit încontinuu o grijă a legiuitorului unul dintre punctele care creează această stabilitate o reprezintă elementul privind modificarea contractului individual de muncă. Legea stabilește moduri clare și limitative în care se poate modifica un contract individual de muncă, însă mai interesant este modul în care aceste limite pot fi interpretate și care sunt limitele de interpretare.
În practică, angajatorul trebuie să dea dovadă de o imaginație bogată pentru a-și atinge scopurile economice, această necesitate determină interpretarea prevederilor legislației muncii într-un mod pe care legiuitorul nu l-ar fi putut prevedea.
Una din aceste interpretări este și situația acordului dat în avans de părți care este o construcție juridică nereglementată și este foarte folosită în practică. În fond se pune problema modului de exprimare a voinței care este în anumite situații justificat de necesitatea legitimă ce rezultă din organizarea și funcționarea activității angajatorului însă, din păcate ca orice raționament juridic nereglementat expres poate facilita în anumite situații un comportament abuziv al angajatorului. În fapt, acordul dat în avans poate apărea reglementat prin contractul individual de muncă, dar și prin prevederi ale contractului colectiv de muncă, în regulamentul intern de organizare și funcționare al angajatorului sau chiar prin fișa de post.
Ce reprezintă acordul dat în avans pentru modificarea contractului individual de muncă?
Acordul dat în avans este de fapt acordul salariatului ca angajatorul să modifice anumite elemente ale contractului individual de muncă în momentul în care acesta alege să își manifeste voința în mod unilateral sau ipoteza în care salariatul este de acord ca modificarea contractului său de muncă să aibă loc prin intervenția unei situații de fapt în mod cvasi-independent de voința angajatorului. Situația identificată ca fiind cea mai comună este înlocuirea unui alt salariat pe perioada în care acesta lipește din unitate, de exemplu cazul în care un angajat înlocuiește o persoana cu funcție de conducere, caz în care are loc o modificare a felului muncii. Această modificare este prin definiție temporară, respectiv doar pe perioada în care titularul postului lipsește din unitate. O atare situație este de regulă reglementată în contractul individual de muncă, prin care salariatul este de acord cu modificarea felului muncii pe o perioadă determinată, dar acest acord dat în avans în anumite cazuri este prevăzut și în regulamentul intern de organizare și funcționare, pe care angajatul este obligat, sub sancțiunea răspunderii disciplinare, să îl respecte. Întrebarea firească este dacă regulamentul intern de organizare și funcționare are capacitatea de a opera modificări la contractul individual de muncă în lipsa unei mențiuni exprese în contractul individual de muncă.
Regulamentul intern de organizare și funcționare este reglementat în codul muncii în titlul XI capitolul I, iar în art. 242 sunt stabilite prevederile minimale ale acestui document. Art. 39 alin. (2) Legea 53/2003, privind codul muncii, prevede în sarcina salariatului obligația de a respecta regulamentul intern al angajatorului, însă o modificare a felului muncii nu poate interveni decât fie prin acordul expres al salariatului în sensul modificării contractului individual de muncă, fie prin construcția juridică a acordului în avans prevăzut sub formă de clauză specială/specifică în contractul individual de muncă. Opinez totuși că în ipoteza comună, respectiv concediu de odihnă/concediu medical care nu depășește un număr de zile rezonabil, se poate admite construcția juridică a clauzei privind acordul dat în avans. Însă, în ipoteza unui concediu medical prelungit, concediu pentru creșterea copilului, concediu fără plată pentru o perioadă îndelungată, consider oportun pentru a garanta dreptul salariatului la o justă remunerare, (de exemplu în ipoteza în care salariatul asigură efectuarea muncii unui salariat cu o funcție superioară care beneficiază de o remunerație superioară), prevederea în cuprinsul clauzei a unei perioade rezonabile după care salariatul să poată beneficia de, așa cum am menționat, o justă remunerare.
Mai există și alte situații în care poate să apară acordul în avans?
O altă situație în care apare construcția acordului în avans pentru modificarea contractului individual de muncă prin voința angajatorului, este stabilirea unor prevederi în acest sens în contractul colectiv de muncă sau chiar în contractul individual de muncă. Astfel, părțile prin acordul de voință exprimat conform legii, prevăd exercitarea de către salariat a unei funcții pentru o perioadă determinată sau până la exercitarea voinței angajatorului în sensul încetării exercitării funcției de către salariat, situație în care salariatul revine la funcția exercitată anterior. Această construcție juridică opinez că are potențialul de a fi nelegală, în situația în care nu este justificată de un interes legitim/legal, deoarece la fel ca și în cazul clauzei privind acordul tacit, presupune o renunțare din partea salariatului la drepturi expres prevăzute în lege, respectiv la dreptul de a beneficia de stabilitate și predictibilitate în relația de muncă cu privire la toate elementele contractului individual de muncă (salariul, felul muncii, locul muncii, condițiile de muncă, timpul de muncă, timpul de odihnă și durata contractului). Lipsa stabilității în relația de muncă rezultă din atribuirea dreptului de a modifica contractul individual de muncă prin simpla manifestare de voință a angajatorului.
Prin art. 20 Legea 53/2003, privind codul muncii, se afirmă libertatea contractuală cu privire la raporturile de muncă, însă această libertate trebuie să se circumscrie rigorilor legii. Admițând lipsa unui interes legitim/legal se poate motiva chiar și o încălcare a prevederilor referitoare la contractul pe perioadă determinată, însă o asemenea interpretare consider că este excesiv de restrictivă, suprimând voința expresă a părților. Construcția juridică a acordului în avans nu este reglementată expres, motiv pentru care se poate abuza de această, dar folosită cu bună-credință, fără a-i deturna scopul și fiind justificată obiectiv fie de un interes legitim al angajatorului fie chiar de prevederi legale, această interpretare este utilă în executarea și modificarea contractului individual de muncă, având capacitatea de a produce beneficii ambelor părți contractuale.
Prin Ordinul nr. 600/2018 din 20 aprilie 2018 privind aprobarea Codului controlului intern managerial al entităților publice, al Secretariatului General al Guvernului, care se aplică și companiilor/societăților naționale, regiilor autonome și societăților la care statul/unitate administrativ-teritorială este acționar majoritar, astfel OSGG 600/2018 are capacitatea de a produce efecte juridice și sfera raporturilor de muncă. Prin OSGG 600/2018 au fost definite funcțiile sensibile conform legii ”funcția sensibilă este considerată acea funcție care prezintă un risc semnificativ de afectare a obiectivelor entității prin utilizarea necorespunzătoare a resurselor umane, materiale, financiare și informaționale sau de corupție sau fraudă.”. Una dintre măsurile agreate ca fiind eficiente în diminuarea riscurilor asociate funcțiilor sensibile este rotirea în funcții a personalului. Această operațiune presupune exercitarea funcției sensibile prin rotație de personalul angajat.
Pentru implementarea acestei proceduri vor trebui să fie respectate prevederile legale. În mod evident nu sunt îndeplinite condițiilor pentru încheierea contractelor individuale de muncă pentru perioadă determinată, soluțiile juridice în această situație opinez că sunt fie încheierea contractelor de mandat, fie modificarea felului muncii prin acordul părților pe o perioadă determinată, menținându-se durata nedeterminată a contractului individual de muncă. Posibilitatea încheierii contractelor de mandat se poate justifica în cazul anumitor funcții de conducere, însă în cazul funcțiilor de execuție un contract de mandat nu poate înlocui contractul individual de muncă. Astfel, consider că în acest caz se poate justifica de către angajator reglementarea acordului în avans al salariatului cu privire la modificarea temporară a felului muncii.
În ceea ce privește modalitatea de reglementare a acestei clauze, consider că o asemenea clauză va putea fi prevăzută atât în contractul colectiv de muncă cât și în contractul individual de muncă. Având în vedere faptul că sindicatul reprezentativ, în virtutea numărului angajaților care l-au mandatat și în virtutea legii, are o putere mai mare de negociere în comparație cu un salariat, acesta putând, pe cale de consecință, obține condiții mai avantajoase salariatului cu privire la clauza acordului în avans. Opinez că pentru obținerea unui cadru juridic echitabil părților, este mai corectă înscrierea clauzei privind acordul în avans, în contractul colectiv de muncă, deoarece prin contractul colectiv de muncă se poate obține nu doar o uniformitate în ceea ce privește aplicarea clauzei, eliminându-se astfel eventuale discriminări, dar și garanții suplimentare pentru protejarea angajaților.
Există jurisprudență unitară cu privire la acest subiect?
Jurisprudența nu este unitară însă tinde de asemenea să accepte această construcție juridică, iar în acest moment, având în vedere lipsa unei reglementări exprese a limitărilor în care părțile pot dispune, practica judiciară este împărțită. Tribunalul Ilfov reține că prevederea unor funcții cu caracter temporar în contractul colectiv de muncă este legală fiind expresia voinței părților. În aceeași hotărâre Tribunalul Ilfov motivează că angajatul cunoscând încă de la semnarea contractului individual de muncă prevederile privind caracterul temporar al funcției ocupate și fiind de acord cu acestea și-a exprimat voința și cu privire la eventuala modificare în viitor a condițiilor contractului individual de muncă.
Curtea de Apel București, a arătat că în condițiile în care prin decizia de numire în funcția de conducere, revocarea a fost lăsată la latitudinea angajatorului, în raport cu caracterul necondiționat al acesteia și cu împrejurarea că numirea în funcția de conducere s-a făcut temporar, iar salariatul a fost de acord cu numirea în funcția de conducere în aceste condiții, nu se poate susține că decizia de revocare a fost emisă abuziv. În același sens s-a pronunțat și Tribunalului București arătând că în baza principiului simetriei, funcția dobândită prin numire, doar în baza voinței concurente a directorului general și consiliului de administrație, în același mod încetează, angajatorul care având reglementări în statut și contractul colectiv de muncă cu privire la numire, are prerogativa de a hotărî revocarea din funcția de conducere.
Pe de altă parte există o mult mai bogată jurisprudență în sensul respingerii unei asemenea interpretări, privind acceptarea modificării contractului individual de muncă în avans, fiind calificată drept modificare unilaterală a contractului individual de muncă; iar prevederile din contractul individual de muncă sunt calificate ca încălcând prevederile codului muncii, pe cale de consecință fiind nule; în acest sens Tribunalul Cluj a reținut că în lipsa acordului reclamantului, modificarea unilaterală de către angajator a contractului individual de muncă se poate face numai cu respectarea dispozițiilor art. 41 – 48 din Codul muncii. Concluzionând că în ciuda faptului că în cuprinsul contractului colectiv de muncă se regăsesc clauze potrivit cărora în momentul încetării funcției de conducere salariatul va reveni pe același post sau funcție ocupată anterior, sunt incidente prevederile art. 132 alin. 2 din Legea nr. 62/2011 potrivit cărora la încheierea contractelor colective de muncă, prevederile legale referitoare la drepturile angajaților au un caracter minimal. Prin urmare, orice modificare a contractului individual de muncă este guvernată de dispozițiile Codului muncii. Ca urmare, instanța a procedat la constatarea inaplicabilității prevederilor contractului colectiv de muncă, stabilind că acestea încalcă clauza privind drepturile minimale stabilite în codul muncii, având în vedere lipsa motivării în sentința citată, se poate concluziona fie că instanța a considerat că se încalcă prevederile art. 41 alin. (2) Legea 53/2003 modificările unilaterale ale contractului putând fi stabilite numai prin lege, fie că acordul nu poate fi dat în avans.
Există soluții legislative pentru situația descrisă?
Legiuitorul a stabilit o reglementare a unor situații cvasi-similare în art. 30 din Legea 153/2017 – legea salarizării personalului plătit din fonduri publice, privind modificarea raportului de muncă prin voința părților în baza unui acord de voință acordat în avans, în care se reglementează exercitarea temporară a unei funcții de conducere. Situația reglementată în legea specială nu poate fi încadrat în ipoteza delegării, având loc o modificare a felului muncii, nici în ipoteza detașării, salariatul desfășurând activitatea sub autoritatea aceluiași angajator, situația reglementată este în mod evident o situație diferită în care legiuitorul prevede nu temporaritatea raportului contractual de muncă ci, temporaritatea felului muncii, angajatorul putând dispune încetarea exercitării funcției de conducere prin simpla exprimare, exclusivă, a propriei voințe.
O reglementare similară este delegarea de atribuții reglementată în art. 438 din Ordonanța de Urgență nr. 57/2019 privind Codul Administrativ. Ca și reglementarea anterioară, prevederile invocate nu fac parte din dreptul muncii ci sunt referitoare la funcționarii publici sau alte funcții plătite din fonduri publice. Însă, starea socială reglementată este similară, respectiv modificarea unilaterală a unui raport juridic în care o persoană prestează în favoarea și subordonarea altei persoane muncă. În cazul delegării de atribuții are loc o modificare temporară a felului muncii în condiții stricte stabilite prin lege.
De lege ferenda consider că se impune reglementarea acestei construcții juridice și în legislația privind dreptul muncii, întrucât după cum am arătat poate fi justificată de necesități obiective și întemeiate ale angajatorului, iar pentru salariat, în cel puțin în ipoteza identificată prin alineatul anterior, respectiv încheierea unui contract individual de muncă pe perioada nedeterminată cu modificarea temporară a felului muncii, îi conferă acestuia (salariatului) un grad de protecție mai ridicat în comparație cu un contract de mandat sau un contract individual de muncă pe o perioadă determinată.